在微博和微信等网络平台，各种官微和公众号文章使用演员剧照制作“表情包”的情况非常普遍，既有照片也有动图，用以烘托气氛，吸引读者。北京市海淀区人民法院审理了演员葛优起诉艺龙网官微使用“葛优躺” 剧照的侵犯肖像权案件。

　　“葛优躺”成为网络热词 微信公众号使用被起诉

　　葛优为我国知名演员，曾在电视剧《我爱我家》中扮演纪春生（二混子），角色特点为懒惰耍赖骗吃骗喝。该角色在剧中将身体完全摊在沙发上的放松形象被称为“葛优躺”，成为2016年网络热词。

　　艺龙网是知名旅游信息服务网站。2016年7月25日，艺龙网在其新浪官方微博号“艺龙旅行网”中发布了“葛优躺”的配图微博，以图片配台词的形式，在每张图片中添加台词字幕，通过介绍“葛优躺”，代入与网站业务相关的酒店预订。葛优认为艺龙网擅自加工和使用其肖像图片，具有明显的商业属性，极易使众多浏览者及消费者误认为其为艺龙网代言人，或与该网站存在某种合作关系，使其本人蒙受外界诸多误解，请求判令艺龙网公开赔礼道歉，赔偿经济损失40万元和维权合理开支1万元。

　　艺龙网辩称：“葛优躺”表现了现代人在重压下的一种慵懒状态和生活态度，体现其背后的文化现象和内涵。首先，涉案微博发布于该现象成为网络热点时，对“葛优躺”的文化内涵加以利用，意在幽默和夸张，并非有意使用葛优肖像进行宣传和盈利，主观上无侵犯其肖像权的故意，客观上不会误导消费者认为双方存在代言等商业合作关系。其次，剧照与个人肖像不能等同，两者之间存在明显区别，剧照使观者直接联想到本人时，该剧照才能等同于肖像。受众看到“葛优躺”时想到的是其背后的文化内涵而非演员本人，其效果并非肖像性质，与传统商业使用肖像存在区别，不会使网络用户误认。第三，涉案微博的点赞数、评论和转发数均极少，且在接到通知后当天进行了删除，不会给葛优造成巨大影响和经济损失。葛优所诉赔偿金额过高，无合理事实依据。

　　艺龙网官微使用情况 致歉未或葛优认可

　　“艺龙旅行网”微博号实名认证为“艺龙网信息技术（北京）有限公司”，该公司亦艺龙网的经营者。截止至2016年8月，该微博有粉丝232万人，发布近2万条微博。

　　2016年8月1日，葛优通过公证证实上述微博在7月25日发布如下内容：“不经历周一的崩溃，怎知道周五的可贵。为了应对人艰不拆的周一，小艺爆出葛优躺独家教学，即学即躺，包教包会！”该微博共使用7幅原告葛优图片共18次，文字内容包括直接使用文字和在图片上标注文字，除第一张不是剧照，为原告个人身着西服给其他企业代言的照片，其余均为剧照,最后几张图配了大床、浴室等酒店背景，微博后附“订酒店用艺龙”的文字，并附二维码和艺龙网标识。该微博被转发4次，评论4次，点赞11次。同年8月18日，艺龙网收到葛优律师的通知后删除了上述微博。

　　2016年12月7日，艺龙网自行在其微博发布致歉信，内容为：“真诚向人民艺术家葛优先生致歉。葛优老师是喜剧界瑰宝，给当代人塑造了太多形象，让小编铭记于心。小编微博使用过葛优躺图片，给葛优老师造成困扰，在此诚挚的道歉。招来官司实非小编所愿，实属对葛优老师的个人崇拜犹如滔滔江水连绵不绝，一发不可收拾。小编以后一定严格控制自己的情绪，将对葛优老师的崇拜之情放在心里不再炫耀。21世纪什么最贵？服务。艺龙将继续给消费者带来最舒适的服务和享受，借用葛优老师的一句经典台词：帝王般的享受，就是把脚当脸伺候着。Fighting,fighting!”，该致歉微博转发24次，评论197次，点赞58次。

　　法院认定艺龙网的使用行为构成侵权

　　肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。

　　《我爱我家》中的“葛优躺”造型确已形成特有网络称谓，并具有一定的文化内涵，但一般社会公众看到该造型时除了联想到剧目和角色，也不可避免地与葛优本人相联系，该表现形象亦构成葛优的肖像内容，并非如艺龙网所称完全无肖像性质。即便该造型已成为网络热点，商家亦不应对相关图片进行明显的商业性使用，否则仍构成对肖像权的侵犯。

　　本案中艺龙网在其官方微博中使用了多幅系列剧照，并逐步引导与其业务特征相联系，最终将“葛优躺”图片的背景变更为酒店服务相关背景，并附宣传文字和标识。虽然上述方式并不能使网友认为葛优为网站进行了代言，但仍有一定商业性使用的性质，且该微博还同时使用了一张葛优此前的单人广告照片，故艺龙网的使用行为侵犯了葛优的肖像权，应承担相应的法律责任。

　　艺龙网在接到起诉后及时删除了涉案微博，已经停止侵权。其 “致歉声明”中的部分内容和语气调侃成分过重，其表达并未对葛优起到正向的抚慰作用，且再次表述宣传其品牌，葛优在案件中要求艺龙网在微博中正式致歉的诉讼请求法院予以支持。

　　关于赔偿数额，葛优所诉较高。法院综合考虑以下情节，对赔偿数额酌情认定：

　　1.葛优为著名演员，公众对其关注度较高。

　　2.艺龙网为有一定规模的知名网站，其官微的使用行为提高了网络用户对其微博的关注度。

　　3.艺龙网微博的关注人数虽高，但从涉案微博的点赞、评论和转发数量看，涉案微博的阅读量一般，影响范围有限。

　　4.艺龙网在接到通知后立即进行了删除，并表达与葛优协商解决纠纷的意愿。

　　5.涉案微博对“葛优躺”剧照的使用，确实不同于直接使用葛优个人照片的情况，与传统商业直接使用名人肖像进行宣传的行为存在区别，一般不会使网络用户误认葛优为艺龙网产品进行了代言。

　　6.因涉案图片大部分为剧照，本案判决仅涉及葛优个人的肖像权，应为剧照权利人留有部分赔偿份额。

　　法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，判决艺龙网在其微博账号针对未经许可使用葛优剧照及照片的行为公开发布致歉声明，置顶72小时，30日内不得删除，并赔偿葛优经济损失7万元，支付其维权合理支出5000元，以上共计75000元。

　　艺龙网提出上诉，二审中北京市第一中级人民法院驳回上诉，维持原判。

　　【观察思考】

　　微博微信公号商业性质使用演员剧照的行为构成侵权

　　本案涉及在微博和微信等网络平台，针对演员剧照制作的类似“表情包”素材内容的使用是否侵犯演员本人肖像权这一法律问题的认定，以及对自行致歉行为的效力认定，对此类使用情形酌情认定赔偿数额需要考虑的相关情况的认定。

　　1.关于类似“表情包”剧照的使用是否侵犯肖像权

　　肖像权是公民人身权利的重要组成部分。我国民法通则中规定公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。传统的侵犯肖像权的使用行为，主要是使用明星照片介绍产品，使公众误认为明星为其产品代言，是比较明显的商业行为?！氨砬榘钡那榭鲇兴煌话闶鞘褂糜笆泳缰械慕巧蛘叱は嘤刑氐愕娜宋锎锌湔疟砬榈恼掌蚨?，部分附有说明文字，用在微博、微信等网络文章中，可以烘托文章的生动气氛。关于“表情包”的使用是否侵权这一问题存在争议，也涉及到针对演员剧照制作的类似“表情包”素材内容的使用是否侵犯演员本人的肖像权这一法律问题的认定?！案鹩盘伞钡挠跋炝撸谴死嗲榭龅牡湫痛?，对该形象的使用已经成为网络用户表达某种情绪的方式，形成一种典型的社会文化热点和现象。对这一形象的使用，是否已经与演员本人的肖像人格权和财产权产生了分离，不再受演员本人控制，存在较大的争议。有人认为如果“表情包”已经成为通用的情绪表达方式，不应再涉及肖像权问题。

　　判决书中的判案理由陈述得较为充分，认定类似“表情包”剧照的使用行为构成侵权的前提条件，一是一般社会公众可以将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起，二是具一定商业性使用的性质，其认定方式未脱离传统民法中关于肖像权?；さ幕竟嬖?。本案中艺龙网对“葛优躺”图片使用多次，与其业务联系密切，系明显的宣传行为，属于商业性使用，其行为构成侵权。

　　2.关于致歉声明效力的认定

　　虽然艺龙网官微已经自行发布过致歉声明，但一审判决未认定该声明有效，仍判决其在网站发表致歉声明。认定的理由是根据一般情形判断致歉文中的部分内容和语气表达并未传达正向的抚慰作用，且再次宣传其品牌，并因其语气略带嘲讽，引起葛优不满。一审判决要求艺龙网再次致歉，二审法院给予了支持。

　　关于致歉是否取得对方认可才视为有效，应视情况而定。如果是当事人商议或法院调解解决的案件，被侵权一方认可致歉或放弃致歉要求是达成一致的基本条件。判决中涉及的致歉诉请，如果侵权人已经完成了与其侵权行为程度和范围相符的致歉行为，即便被侵权人在情感上未能接受，也不影响法院认定致歉行为已经实际履行。一般情况下，致歉的范围要与侵权影响的范围相符，内容应包括：1、我做了什么。2、我认识到行为的性质和错误。3、我向被侵权方表达歉意，请求其原谅。其中致歉的态度最忌插科打诨的调侃，直接影响致歉的诚意。

　　3.关于侵犯此类肖像权赔偿数额的认定需考虑哪些因素

　　针对本案最后确定的赔偿数额，也存在不同意见。有人认为葛优是一线大明星，代言费高，应给予高额赔偿；有人则认为“葛优躺”已成为文化现象，使用并非利用其形象代言，而是表明一种态度，甚至不应进行赔偿。

　　法院综合考虑赔偿数额的情形均在判决中详细列明，其中部分是基础项目，如艺龙网的使用行为提高了网络用户对其微博的关注度。部分是需考虑增加赔额的项目，如葛优为著名演员，公众对其关注度较高；艺龙网有一定影响力，其使用商业特征明显，使用照片数量和次数较多。还有部分是可以考虑减少赔额的项目，如该微博阅读量一般，影响范围有限；艺龙网接到通知后立即进行了删除，并表达与葛优协商解决纠纷的意愿；对“葛优躺”剧照的使用不同于直接使用个人照片，具有迎合网络热点、幽默夸张的特点，与传统商业直接使用名人肖像进行宣传的行为存在区别；本案判决应为剧照权利人留有部分赔偿份额等。

　　葛优提出高额赔偿的理由之一是认为艺龙网的行为可能造成网络用户误认葛优为网站产品进行了代言，但一般用户对本案中“葛优躺”这一形象的使用，基本不可能形成此种判断。故对此类情形的使用，虽然考虑到葛优是一线明星，也不宜判决赔偿额过高，应与使网络用户误以为葛优真实代言的情况给予较大的区别。法院判决最后的赔偿数额和合理费用为7.5万元，与艺龙网使用时对图片的商业化程度较高，使用次数多等具体情节有直接关系。