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违宪审查的域外经验及其借鉴

日期：2017-11-13    作者：唐正旭    来源：中国法院网    阅读次数：    保护视力色：       
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　　党的十九大报告指出，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。所谓合宪性审查就是依据宪法对宪法以外的法律、法规、规章、自治条例、规范性文件、非规范性红头文件是否符合宪法进行审查。那么，合宪性审查制度如何改革和完善呢？本文拟从域外的违宪审查经验出发，结合我国的基本国情，就借鉴域外违宪审查经验作出一些粗浅的探索，与大家商榷。

　　一、他山之石：域外违宪审查制度素描

　　纵观域外各主要国家的违宪审查制度，目前主要有四种违宪审查模式：

　?。ㄒ唬┢胀ǚㄔ荷蟛槟Ｊ健Ｒ悦拦?、日本、加拿大为代表的国家实行普通法院违宪审查模式。美国是世界上最早建立违宪审查制度的国家，自从1803年著名的马伯里诉麦迪逊案之后，美国联邦各级法院可以审查立法机关通过的法律是否与宪法相抵触、审查各级政府颁布的法令的合宪性。美国承担违宪审查功能的机构主要是联邦最高法院，但美国联邦最高法院在选择哪些案件进行审判上具有很大的裁量权，这使得美国联邦最高法院一方面可以实现违宪审查作为国家的稳定机制的作用，另一方面又不会被过多的案件所拖累，导致力不从心。

　?。ǘ┫芊ㄎ被嵘蟛槟Ｊ?。以法国为代表的国家实行宪法委员会审查模式，法国宪法委员会是法国现行宪法新规定的一个国家机构，它兼有监督选举、审查法律和法令是否合宪、咨询磋商三项职能。法国宪法委员会是一种事前宪法监督，法律和法令在施行前必须提交宪法委员会进行专门进行宪法审查工作，只能在诉讼活动之外，而不能通过诉讼活动进行，审查之后作出的裁决具有强制性，不得进行上诉，对一切机关都有约束力。

　?。ㄈ┫芊ǚㄔ荷蟛槟Ｊ?。二十世纪初，奥地利规范法学派代表人物凯尔森提出了设立宪法法院专门负责宪法监督的理论。根据这一理论，1920年奥地利宪法明确规定，立法机关的立法是否合宪的审查权不属于普通法院，而属于专设的宪法法院，从而首创宪法法院。奥地利宪法法院的主要任务是审核法律、监督国家机关的活动是否符合宪法的基本原则、裁决宪法性纠纷。第二次世界大战后，韩国、捷克斯洛伐克、西班牙、意大利、俄罗斯和联邦德国相继实行宪法法院审查模式。比如德国由独立于三权之外的宪法法院进行违宪审查的机制，俄罗斯联邦早在苏联解体前就成立了自己的宪法法院，苏联解体后，俄联邦宪法法院进一步强化，专门负责宪法监督，它的决定为终局决定，一经公布立即生效并付诸执行。

　?。ㄋ模┮榛嵘蟛橛敕ㄔ荷蟛椴⑿心Ｊ?。由于英国奉行“议会至上”原则，英国的违宪审查只能由立法机关行使，从而推行议会违宪审查体制，此后，新西兰、比利时、芬兰、荷兰、卢森堡相继仿效采取议会审查模式。虽然议会审查模式具有至高的权威性，但是审查的实际效果并不理想，此后，议会将部分违宪审查权交给了法院，从而形成了议会审查与法院审查并行的违宪审查模式。

　　二、追根溯源：选择违宪审查制度的背景因素

　　审查法律文件是否违反了作为法律的宪法也是一种法律活动，由于违宪审查涉及价值选择的判断，因此，违宪审查又是一种政治行为。当一种行为既涉及法律问题，又涉及政治问题的时候，无论在一党执政的国家、还是多党轮流执政的国家，无论在资本主义国家、还是社会主义国家，政治方式基本上是优先选项，因为法律基本上难以解决政治问题，除非政治做出妥协而自愿接受以法律技术裁决为准。而政治方式基本上需要放在整个政治背景下进行考虑，因此，违宪审查模式的选择不是各国的随心所欲，而是由该国政治制度和历史传统所决定的。

　　美国是一个完全实行三权分立的国家，为了制衡立法权，司法权在必要的时候以具体案件的形式审查立法是否符合宪法原则和精神。二战后的日本完全受制于美国，美国热衷于在全球推销自己的政治意识形态，在这种背景下，日本的违宪审查制度基本上沿袭了美国的做法，甚至比美国法院的违宪审查权更大。朝鲜战争停火以后，韩国基本上由美国驻军控制，按理说韩国应该与日本一样向美国学习，由普通法院行使违宪审查权，但是，1987年制定现在的宪法的时候，当时韩国的大法院自己回避了违宪审查的权限，以避免承担较重的政治负担，因此韩国设置了宪法裁判所这。宪法裁判所为了证明自己的存在而采取积极的态度，得到了国民的支持，从而宪法裁判所成为了一项重大的政治制度设置。

　　法国并不相信有什么真正意义上的司法权，自然不会将违宪审查权交由法院行使，在法国第四共和国时期，法国也存在合宪性审查制度，但是，由于议会拥有全权，对内阁制约的力度过大，导致内阁不稳定，由此产生很多问题。为了使议会对政府的肆虐用权得到遏制，1958年制宪者的制宪理念上发生了显著的改变，即以戴高乐提出的“强行政，弱议会”为目标，从对议会权力的依赖转向对议会权力的控制，从传统的议会制转向“半总统制”，同时还设立了宪法委员会来限制议会的权力，这既是对于世界宪法发展潮流的接受，也是对第四共和宪法不成功的合宪性审查制度的扬弃。

　　同为英美法系国家，英国的违宪审查制度为什么不一样呢？这要从英国的革命史和政治史考察，1688年光荣革命后英国确立议会主权原则，彻底地杜绝了别的国家机关审查议会立法是否违宪的可能性。英国实行“议会至上”，内阁和法院由议会产生并对其负责，议会可以制定、修改和废止任何法律，包括各种宪法性文件；任何一部法律如果违宪，议会有权修正或废止。在这种政体下，只能由议会自行审查违宪性问题。同时，自己审查自己的缺陷也日益明显，特别是1972年英国加入欧盟，英国法院根据议会的授权审查议会立法是否符合欧盟法及《欧洲人权公约》。1998年《人权法》的出台是英国宪政史上具有里程碑意义的时间，从此，英国法院获得了审查议会立法是否符合人权公约的法定权力；2005年出台《宪法改革法》标志着司法正式从立法中独立出来，形成了议会审查与法院审查并行的审查模式。

　　三、抛砖引玉：违宪审查机制的中国方案

　?。ㄒ唬┪夜中形ハ芊ㄉ蟛橹贫鹊木窒?。按照我国现行宪法的规定，我国的违宪审查权由全国人民代表大会及其常务委员会行使。但是，这种立法权与监督权一体化模式存在固有的局限性，并不会因为社会制度本身的优越性而完全克服。从1982年宪法正式实施到目前，我国现行宪法监督制度运行了三十多年，虽然取得了巨大的成效，但是暴露出来的问题依然不少，特别是在推行全面依法治国的大背景下，经济的大发展，社会长期稳定，我国社会的主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，人民的权利意识进一步增强，我国目前的违宪审查制度不能满足人民群众对权利的需求，个别地方制定的个别法律性文件虽与地方政府的政绩期待高度契合，但与人民群众的期盼有一定的差距，而全国人大常委会监督太远，其它机关监督太软，正是在这个意义上，党的十九大提出加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。

　?。ǘ┩晟莆夜ハ苌蟛橹贫鹊脑?。违宪审查制度，既是一项法律制度，更是一项政治制度。完善违宪审查制度需要遵循三个方面的原则：

　　1.符合我国政治现实。一个国家的违宪审查制度的确立必须从该国的政治现实入手，我国违宪审查制度的完善必须始终明确政治站位，坚持中国共产党的绝对领导不可动??；必须始终明确我国的根本政治制度是人民代表大会制度，全国人民代表大会是我国最高国家权力机关，一府两院由人大产生、对人大负责、受人大监督。同时，我国历来强调“稳定压倒一切”，稳定是当前最大的政治，因此，权力调整必须有利于政治大局稳定。

　　2.趋向法治发展共识。违宪审查制度毕竟是一项法律制度，而法律制度虽然是一种地方性知识，但还是有一些法治共识。在全面深化改革，推行“一带一路”的大背景下，我国与世界各国的交往更加频繁，我国的法治也需要与法治发展共识不断地趋同，以降低对外交往的摩擦，因此，违宪审查制度的发展与完善也需要不断趋向法治发展共识。

　　3.顺应政党施政目标。当前世界主要国家的政治是政党政治，我国是中国共产党领导下的社会主义国家，在不同时期，中国共产党制定了不同的施政纲领，确定了不同的奋斗目标，党的十九大报告明确我国社会的主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，并确定把人民对美好生活的向往作为我们的奋斗目标。完善我国的违宪审查制度也需要围绕如何更好地满足人民对美好生活的向往展开，克服那些阻碍人民追究美好生活的体制性、机制性缺陷。

　?。ㄈ┲泄桨付杂蛲饩榈难锲Ｎ夜母菊沃贫仁侨嗣翊泶蠡嶂贫?，全国人民代表大会有权制定、修改、解释宪法和法律，监督宪法的实施。我国当前的政治体制与1688年英国光荣革命后形成的议会至上原则下的政体有一定的技术类似性，在这类政体框架之下，立法机关具有至高的地位，其他任何机关对其监督、审查都不具有政治上的妥当性。因此，我国学习美国、日本的做法，完全由普通法院行使违宪审查权，显然不符合我国的政体；学习韩国、德国的做法，设立宪法法院行使违宪审查权，或者学习法国的做法，设立独立于立法机关的宪法委员会行使违宪审查权，均有违我国的人民代表大会制度，不适合我国的具体国情。这就需要以全面深化改革的勇气和决心完善我国现行的宪法监督制度。纵观世界各国的违宪审查制度，排除因政治制度差异所演绎的意识形态上的对立因素，我国的人民代表大会制度与英国的议会至上制度具有技术上的相似性，英国为了克服议会审查模式的局限性而实行有限的法院审查模式，考虑到我国司法权属于中央事权的权力属性，我国可以有限借鉴英国模式，由全国人民代表大会授权，将部分事项的违宪审查权授予人民法院行使，构建以全国人民代表大会监督宪法实施为主，法院监督宪法实施为辅的二元违宪审查制度。

　　1.违宪审查的主体。违宪审查的主体仍然是全国人民代表大会及其常委会，但是全国人民代表大会可以考虑通过特别授权赋予最高人民法院在具体个案中行使一定的违宪审查权，从而构建二元并行的违宪审查制度。

　　2.违宪审查的权限。一是法律的违宪审查权实行专属行使。法律由全国人民代表大会及其常委会制定，其他任何机关当然无权对法律的合宪性进行审查，只能由全国人民代表大会及其常委会自行按照目前的宪法监督实施办法进行监督和审查。二是法律之外的公法违宪审查权实行分权监督。法律之外的法律文件数量众多，有行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章、自治条例、单行条例，凡是涉及宪法规定的公民基本权利的公法事项，可以由全国人民代表大会授权法院进行违宪审查；对于其他公法事项，由于不直接涉及人民对美好生活的向往，而不宜授权法院进行违宪审查，仍然由全国人民代表大会及其常委会自行按照目前的宪法监督实施办法进行监督和审查。三是法律之外的私法违宪审查权授权法院行使。对于法律之外的私法领域的法律文件直接涉及人民对美好生活的向往，可以考虑由全国人民代表大会授权法院进行违宪审查。四是对规范性文件、非规范性红头文件是否违宪的审查权授权法院行使。

　　3.违宪审查权的程序。全国人民代表大会设立宪法委员会，按照目前法律规定的程序专司违宪审查权，同时有权纠正法院错误行使违宪审查的情形。法院行使违宪审查权需要按照严格的程序推行，地方各级人民法院在审判案件过程中可以审查法律之外涉及宪法规定的公民基本权利以及私法领域的法律性文件是否违宪，一旦发生存在违宪的可能，则由地方法院逐级上报最高人民法院，由最高人民法院认定相关的法律性文件是否构成违宪。如果最高人民法院认定相关法律性文件违宪，则可以批准地方法院在具体个案中拒绝适用并依据法律或者法律原则进行裁判，同时报全国人民代表大会常务委员会备案，全国人民代表大会常务委员会可以在收到备案申请后一个月内撤销最高人民法院的决定。如果最高人民法院认定地方性法规违宪，则可以提出审查意见，报全国人大常委会批准后再在审判中具体实施。规范性文件、非规范性红头文件违宪的，由地方各级法院自行决定，但必须报最高人民法院备案。

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