省律协召开劳动争议热难点问题研讨会

    5月9日下午，在省律师协会的会议室内，来自北京以及省内的劳动法专家济济一堂，围绕劳动争议热点和难点进行了热烈的研讨。据悉，此次研讨会由安徽省和合肥市两级劳动法专业委员会联合举办，邀请了全国律协劳动法专业委员会王建平主任、安徽省法学会劳动法研究会会长汪芳泉、安徽省总工会法律部部长王健、合肥市劳动争议仲裁院院长潘东江、安徽省劳动争议仲裁院奚莉梅科长等专家代表，安徽省律师协会副会长李仁厅到会并发表了讲话。

　　正值五一国际劳动节之际，此次研讨会将主题指向《劳动合同法》、《劳动合同法修正案》以及《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》、《劳务派遣暂行规定》颁布施行的关键时期出现各类热点和难点案件类型的处理。

　　在研讨会的六项议题里，涉及了未签订劳动合同双倍工资的具体问题，单位单方调岗以达到变相解除劳动合同目的，劳务派遣、业务外包等引起的纠纷，以及竞业限制等。各方专家各抒己见，为这些热点和难点建言献策。

　　议题一：关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题

　　依据双倍工资性质，在实际维权中，正常上班发放的一倍工资应认定为劳动报酬，适用特殊时效，另一倍为未签订书面劳动合同的惩罚性的赔偿金，适用一年的一般时效。关于其中时效的起算，没有统一规定。安徽省形成较为统一观点，仲裁时效自双方订立书面劳动合同、视为已订立无固定期限劳动合同或劳动关系终止时起算，仲裁时效期间为一年。

　　但是双倍工资的惩罚性规定并非适用所有问题。专家们指出，如果出现书面劳动合同到期后，未续订劳动合同的情况，实践中一般不支持双倍工资，因为这不符合立法本意。如果用人单位自用工之日起一年内未签订书面劳动合同，视为订立无固定期限劳动合同，用人单位仍不签订无固定期限劳动合同的，劳动者主张未签订无固定期限劳动合同期间双倍工资不获支持。视为订立无固定期限劳动合同本身就是一种救济性的惩罚措施。因此双倍工资主张最长为十一个月。

　　议题二：关于“用人单位单方调岗引发争议如何处理”

    《劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题意见（（四）》第四十一条规定变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

　　该规定出台后，一部分用人单位用单方调岗，要求劳动者尽快上岗，履行一个月视为劳动者同意调岗，达到变相迫使劳动者解除劳动合同的目的。对此专家们认为应区分劳动合同变更的情形及变更期限。不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同内容无法履行，确需变更劳动合同的情形，用人单位单方调整劳动者岗位，劳动者不接受的，可以视为违法解除劳动合同的情形，主张经济赔偿金。

　　议题三：劳务派遣纠纷的处理

　　用人单位招用的劳动者建立劳动关系一定期限后，用人单位没有给予解除通知，也未支付经济补偿金。直接采用劳务派遣形式，劳动者的工作岗位、工作性质没有任何变化，此种情形的派遣应认定为假派遣，应由招用劳动者的单位，对劳动者劳动关系存续期间的待遇承担责任。劳务派遣是否合法还应查明派遣岗位是否符合“临时性、替代性、辅助性”工作岗位的特征，劳务派遣单位是否有《劳务派遣经营许可证》等。

　　议题四：劳务派遣与业务外包区别

　　专家们认为，区分业务外包还是劳务派遣可以从以下几个方面：业务外包是企业为了整合资源优势，降低成本，提高效率，将企业一部分项目交给合作单位完成。劳务派遣是企业为自己用工需求采用的一种用工方式，两者区分在于管人还是管项目，发包单位只管理外包项目，不管理人，承包单位自行制定制度管理人，一般认定为业务外包。如果劳动者是由发包单位进行管理，应认定为假外包；劳务派遣用，劳动者与劳务派遣单位建立的是劳动关系，与用工单位建立劳务关系。劳务派遣单位及用工单位对劳动者的待遇承担连带责任。业务外包，劳动者与承包单位建立劳动关系，与发包单位没有任何《劳动法》意义上的关系。劳动者使用的工具由谁提供也是参考因素，使用的工具是由发包单位提供，一般认定为假外包；是否开据业务外包费用的票据也是界定的因素之一。目前普遍存在的“假外包、真派遣”现象，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位对劳动者的劳动过程直接进行管理，属于劳务派遣用工。对于此种用人单位以劳务外包之名行劳务派遣之实，从而达到规避法律的情形处理，应适用劳务派遣用工情形的法律规定。以保护劳动者的合法权益。

　　议题五：劳动者主张违法解除合同的双倍赔偿问题

　　一部分专家观点认为：对于劳动者选择违法解除合同的双倍赔偿的法律适用，只需要审查用人单位解除合同的情形是否合法，做出支持与否裁决结果，无需查明是否胜任工作的情形。一部分专家观点认为为了做到案结事了，尽管劳动者选择违法解除合同双倍赔偿的法律适用，还应全面查清用人单位解除符合哪一种情形，如符合不能胜任工作支付经济补偿金的情形行使释明权，当事人可以变更诉讼请求及法律适用的选择。因此劳动者在主张权利的同时不能一味主张利益最大化，只要用人单位解除合同，便主张违法解除合同的双倍赔偿，会带来诉讼请求选择法律适用不当的风险。

　　议题六：竞业限制相关问题

　　随着经济的快速发展，人才竞争成为企业核心竞争一部分，高等人才、技术人才、掌握商业秘密和技术秘密人才跳槽现象凸现?！蹲罡咴汗赜谏罄砝投榘讣视梅扇舾晌侍獾慕馐停ㄋ模范杂诰阂迪拗平辛讼富娑?。竞业限制协议中，用人单位在设定竞业限制的同时，也应约定支付经济补偿金，用人单位在竞业限制协议中未约定经济补偿金的，劳动者在劳动关系解除后，选择遵守竞业限制协议的约定，用人单位应当支付经济补偿金?！端痉ń馐退摹返谑豕娑ɡ投呶シ淳阂迪拗圃级ǎ蛴萌说ノ恢Ц段ピ冀鸷?，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

　　对于要求继续履行竞业限制义务，劳动者继续违约情形如何处理并没有进行规定，专家们认为竞业限制纠纷一般发生在用人单位支付一段时间经济补偿金后，劳动者有违约情形才启动仲裁和诉讼程序。竞业限制最长期限是2年，没有通过调解结案的，诉讼程序走完离两年时间也不会太久，已经主张违约金，要求继续履行竞业限制义务意义不大。已经承担违约金，要求继续履行竞业限制义务期间，劳动者依然违约，一般认为此种情形是申请法院执行生效法律文书，不存在再行支付违约金的问题。

　　此次研讨会，与会专家用劳动法研究的深度和广度发表了各自的观点和看法，讨论激烈，收到非常好的效果，对于社会各界更准确地解读法律，规范企业用工管理，依法维护劳动者合法权益，促进劳动关系的和谐稳定起着重要的作用。 《安徽法制报》记者唐欢钟政林